中國政法大學副教授趙廉慧釋疑關于信托的幾個法律問題
通道業務在大資管行業中可謂是高頻詞匯，關于通道業務中受托人的義務問題在實踐中也屢有爭議。記者日前采訪了中國政法大學副教授趙廉慧，請他從法理角度解讀一下關于信托的幾個問題。
記者：通道業務中受托人應盡怎樣的義務？義務范圍有沒有明確的法律規定？
趙廉慧：受托人的義務包含約定的義務和法定的義務，本質上是法定的，目的是對受益人進行法定的保護。這種義務可以根據信托文件進行約定，但是不可以根據約定加以排除，否則很難想象會存在一個受托人不存在任何信義義務的信托，受益人的利益也無從保護。
在通道業務中，受托人可以通過約定免除主要的管理職責，但是，受托人至少還保留著剩余的、最低限度的管理職責和義務。而且，受托人的義務除了積極的管理義務之外，還有消極的忠實義務（不作為）。因此，受托人只承擔消極職責的通道信托業務仍然是信托業務，仍然需要遵照信托法。
通過約定只能降低受托人的注意義務標準和減少受托人的責任范圍，并不能免除受托人的義務；通過約定也可以以知情同意的方式明確地免除部分忠實義務，但不可以約定受托人對受益人不負任何忠實義務，否則是違背信托的本質的。
關于通道業務中受托人的義務范圍，法律并沒有明確的規定（信托法第二條關于信托的定義勉強可以算作是一個相關規范），而是通過對受托人義務的法定屬性和任意法屬性演繹出來的，主要是涉及委托人如何通過約定來限制受托人的職責、減輕其義務，主要涉及委托人和受托人的權利與義務關系。
記者：信托法第30條是否適用？
趙廉慧：不應說與第30條完全無關，但至少可以說關系不大。信托法第30條規定的是受托人親自執行義務和轉委托，該規定在實務中是聘請投資顧問等行為的法律基礎。雖然有時投資顧問可以是委托人，但是第30條主要是調整受托人在做出對外轉委托行為的時候應對受益人（信托）的義務問題（受托人和受益人的關系問題），和通道業務是沒有關系的。
再具體一點，如果信托受托人（例如信托公司）在信托文件中得到許可，可以聘請投資顧問、把管理職責轉委托，若因投資顧問之過錯給信托財產造成損失，此時信托公司不管有無過錯都需要根據信托法第30條承擔損害賠償責任。在這個關系中，投資顧問可以是信托關系之外的第三人，也可以是委托人，后者是造成誤解的主要原因——在通道業務下，受托人把管理信托的職責轉委托給了委托人。實際上，在通道類信托中，不一定會涉及投資顧問，委托人通過信托文件的約定對信托事務的處理保持指令等權利，或者對受托人的管理職責（甚至是主要職責）加以限制或者部分免除，這涉及受托人信托當事人內部的權利和職責通過約定加以安排問題。而第30條受托人轉委托的情形包括兩種情形，第一種是當事人通過約定轉委托，第二種是在出現“不得已情形”之時的轉委托，確定的是合法轉委托之后受托人的法定責任規則（這種責任規則是不可約定的）。
記者：此前銀監會下發《信托業務監管分類試點工作實施方案》。隨該文件一并下發到信托公司的《信托業務監管分類說明（試行）》（以下簡稱《分類說明》）中，監管機構明確了信托主動、被動管理業務的劃分標準。您認為如何區分這兩類信托業務？
趙廉慧：《分類說明》明確，主動管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托財產運用裁量權，對信托財產進行管理和處分的信托。被動管理型信托是指，信托公司不具有信托財產的運用裁量權，而是根據委托人或是由委托人委托的具有指令權限的人的指令，對信托財產進行管理和處分的信托。
被動管理型信托應當具有四個主要特征：其一，信托設立之前的盡職調查由委托人或其指定的第三方自行負責。信托公司有權利對信托項目的合法合規性進行獨立的盡職調查。其二，信托的設立、信托財產的運用和處分等事項，均由委托人自主決定或信托文件事先明確約定。其三，信托公司僅依法履行必須由信托公司或必須以信托公司名義履行的管理職責，包括賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務。其四，信托終止時，以信托財產實際存續狀態轉移給信托財產權利歸屬人，或信托公司根據委托人的指令對信托財產進行處置。
對被動信托和主動信托的分類提供標準的嘗試，一直都在進行中。在中國人民銀行2014年10月16日發布的《信托業務分類及編碼》這樣區分：“信托機構在信托財產管理和運用中發揮主導性作用、承擔積極管理職責的信托業務”為主動管理信托，“信托機構在履行管理職責中，自主聘任投資顧問等代為處理相關信托事務的，仍可劃分為主動管理”；而被動管理信托則是“信托機構根據委托人或其指定的人的指示，對信托財產進行管理、運用和處分、不承擔積極管理職責的信托業務”。這已經初步厘清了被動信托和主動信托的區分標準。
區分二者除了在監管上的功能之外，主要的動因是厘清受托人在信托管理當中的責任。這里涉及的法理問題依然是：受托人能否在信托文件中通過約定的方式限定自己的責任？
如前所述，受托人的義務主要為法定義務。但是信托法關于受托人義務的規范是任意規范，可以通過約定加以變更（雖然不能排除）。因此，如果委托人和受托人簽訂的信托文件中約定受托人只承擔消極的功能（保管、分配等），信托仍然是有效的。在內部關系上，受托人可以以約定對抗委托人。但是在外部關系上（如對交易對手），責任主體依然是受托人。